Ley Asociaciones Público Privadas, el desmantelamiento del Estado

El Programa Nacional de Infraestructura 2007-2012 de la administración de Felipe Calderón señaló al desarrollo de infraestructura como una de las prioridades del gobierno. La meta, situar a México entre los países mejor evaluados de acuerdo con el índice de competitividad del rubro.

“La infraestructura es sinónimo de desarrollo económico, social y humano”, indicó Felipe Calderón en 2007, en la presentación del Programa.

De acuerdo con el Foro Económico Mundial, por la competitividad de su infraestructura, México se ubica en el lugar 64 de 125 países y en el séptimo de América Latina, atrás de Barbados, Chile, Panamá, Jamaica, El Salvador y Uruguay.

Steven Puig, vicepresidente del Sector Privado del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), indica que en América Latina y el Caribe se realizan inversiones en infraestructura de aproximadamente 2 por ciento del producto interno bruto (PIB), pero se estima que se debería de invertir tres veces esta proporción para mantener la competitividad frente a los países asiáticos.

“Si Latinoamérica y el Caribe se proponen cerrar la brecha de competitividad en infraestructura, tendrían que invertir un 9 por ciento del PIB hasta 2020”.

Sólo en materia de energía se calcula que la región requiere 1 mil 800 miles de millones de dólares en inversiones hasta 2030, y que un 85 por ciento de esta suma tendrá que provenir de fuentes privadas, explicó el funcionario del BID en el marco del Foro PPP Américas 2011, realizado en Guanajuato.

También el Programa de la administración calderonista estipula la intervención de capital privado en proyectos de infraestructura públicos.

En el capítulo “Visión a largo plazo del Programa Nacional” se plantea que el incremento sustancial en la cobertura y calidad de la infraestructura no se puede lograr si sólo se consideran los recursos públicos, por lo que es indispensable impulsar un mayor financiamiento con recursos privados.

Para lograr dicha inversión, se propone, en el documento, fomentar activamente los esquemas de participación pública y privada en el desarrollo de infraestructura; promover la autorización de erogaciones plurianuales para proyectos de inversión en infraestructura; resolver la problemática en materia de adquisición de derechos de vía y simplificar los trámites para la obtención de autorizaciones en materia ambiental; y eliminar la regulación innecesaria y los inhibidores a la inversión, que incluye la revisión y simplificación de los procedimientos de contratación, y de dar suficiente certeza jurídica.

Tras dos años de la presentación del Plan, Calderón envió la iniciativa de Ley de Asociaciones Público-Privadas  al Pleno de la Cámara de Senadores, cuyo objetivo era otorgar un marco jurídico a la asociación entre el capital privado y la Administración Pública Federal para la prestación de servicios, incluidos aquéllos en los que se requiera construir infraestructura mediante esquemas de financiamiento distintos a los contemplados por la ley existente.

De acuerdo con sus propias líneas, la Ley de Asociaciones Público-Privadas  pretende que la iniciativa privada se convierta en un proveedor de obra pública y servicios de la administración pública, al asumir en forma equitativa los riesgos que represente la ejecución de los proyectos para impulsar el desarrollo de nuevos proyectos de infraestructura, incentivar la inversión, atender necesidades sociales e impulsar el empleo y el crecimiento económico, mediante la realización de proyectos de importante magnitud y rentabilidad social.

Desde que la minuta llegó al Congreso, Calderón habló pública y reiteradamente de la “urgencia” de aprobar la reforma sobre asociaciones público-privadas. La última referencia al tema que el mandatario habría hecho, fue en el mensaje con motivo de su quinto año de gobierno en diciembre de 2011, apenas nueve días antes de que la Ley fuera aprobada.

La norma, apoyada en el congreso por panistas y priístas, fue avalada entre el 13 y el 14 de diciembre, tanto por la Cámara de Diputados, como por la de Senadores.

Para Irma Eréndira Sandoval, investigadora del Instituto de Investigaciones Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), la Ley de Asociaciones Público-Privadas es el proyecto político más importante de Calderón, aún más que la Ley de Seguridad Nacional, su Caballo de Troya verdadero. “Es lo que quedó de entregar, las cuentas que tienen que dar a quienes lo respaldaron políticamente. Esta Ley es crucial tanto para legalizar lo ilegal que ocurre hoy, como para profundizar el proyecto de saqueo”.

Pese a los argumentos desarrollistas de los organismos internacionales y del titular del Ejecutivo federal, Daniel Márquez, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, asegura que la ley no tiene razón de ser, ya que a través de la Ley de Obra Pública y la de adquisiciones ya se permiten estos esquemas.

Jorge Alberto Witker Velásquez (investigador en el mismo instituto) coincide con Márquez. la ley no era necesaria. El experto en derecho económico explica que jurídicamente la figura de la participación del sector privado ya estaba contemplada en la ley de Planeación del Artículo 26 constitucional con los llamados acuerdos de concertación, que son convenios de municipios, entidades federativas, federación o entidades paraestatales con privados para, en el contexto del Plan Nacional de Desarrollo, cumplir tareas en concreto.

Frente al cuestionamiento de por qué las leyes existentes son insuficientes y se requiere una nueva, el diputado priísta y principal impulsor de la ley en la Cámara de Diputados, Ildefonso Guajardo, responde: “No existe la Ley de Asociaciones Público-Privadas. La Ley de Obra Pública no es lo mismo. Son instrumentos diferentes para poder procesar mecanismos de inversión, de desarrollo, de infraestructura y de servicios”.

Refiere que la Ley de Obra Pública regula la obra que se hace a través del endeudamiento o de recursos fiscales directos, mientras que lo que buscan las asociaciones público privadas (APP) es potencializar la capacidad del Estado para desarrollar infraestructura y oferta de servicios a los ciudadanos a través de incorporar dinero privado en proyectos públicos, proyectos que resuelvan un problema de los usuarios pero al mismo tiempo generen una rentabilidad a los inversionistas.

Tal como lo señalan los investigadores Daniel Márquez y Jorge Witker, los proyectos de prestación de servicios (PPS) ya funcionan en México y los regula la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, además, se cuenta con la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Los PPS, las concesiones, el aprovechamiento de activos y los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo (Pidiregas) son una modalidad de las asociaciones público-privadas, indica el BID a través de su portal de internet.

El gobierno federal ha desarrollado en los últimos años proyectos de APP bajo dichas modalidades.

En México al menos 29 proyectos funcionan bajo el esquema de Prestación de Servicios en sectores estratégicos como el agua, la recolección y procesamiento de residuos, las prisiones, escuelas, y hospitales.

Además, en la última década, el 84 por ciento de las entidades de todo el país, es decir 25 estados y el Distrito Federal, han modificado su normatividad para permitir los proyectos de prestación de servicios e incluso han expedido leyes nuevas.

En palabras de Steven Puig y David Richard Bloomgarden, especialista líder de la Unidad de Acceso a Servicios Básicos del Fondo Multilateral de Inversiones, la ley no era necesaria para hacer proyectos de prestación de servicios o concesiones. “Pueden hacerse con la ley que existe. México desde hace 10 años o más está creciendo en proyectos público privados”.

No obstante, los funcionarios –en entrevista con Contralínea– hablaron del significado de la ley: “enviar una señal al mercado”.

A decir de Daniel Márquez y de Irma Eréndira Sandoval, la Ley de las APP pretende legalizar las privatizaciones que se han desarrollado de manera anticonstitucional e ilegal en el país con los proyectos de prestación de servicios.

“No se justifica una ley de este tipo en un país como México, con normas tan claras”, agrega Márquez Gómez.

Al respecto, el diputado federal Mario Di Costanzo, integrante del grupo parlamentario del Partido del Trabajo, señala: “El país sí necesita infraestructura, pero a través de la inversión pública; necesita menos gasto corriente y más inversión, fortalecer la recaudación, tapar la porosidad del sistema tributario y generar su propia inversión”.

Víctor Javier Ampudia, economista y asesor parlamentario de la diputada Ifigenia Martínez Hernández, integrante del grupo parlamentario del Partido del Trabajo, explica que la infraestructura debería construirla el sector público y construirla a partir de una reforma fiscal, equitativa.

“Los recursos faltan porque no se realiza la función hacendaria, porque los ricos no pagan impuestos. La Ley de Impuestos sobre la Renta tiene complicaciones, recovecos que significan que la persona física capitalista no paga impuestos en México. Que paguen impuestos sobre los dividendos, sobre las ganancias. Hace falta una reforma fiscal para que pague más el que más tiene; es de ahí de donde deben de salir los recursos para la infraestructura pública. Es un Estado pobre porque lo han hecho así. El gobierno no tienen suficientes recursos porque no tiene una política fiscal equitativa.”

La Ley de Asociaciones Público-Privadas además de legalizar la incorporación de dinero privado en proyectos públicos de infraestructura y prestación de servicios, reforma y deroga disposiciones de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas; de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; de la de Expropiación; de la Ley Agraria; de la Ley General de Bienes Nacionales, y del Código Federal de Procedimientos Civiles, lo que se traduce en el desmantelamiento integral de la normatividad existente para regular las relaciones entre el sector público y el privado, según consta en el documento Argumentos en lo General en contra del Proyecto de Dictamen de la Minuta que Expide la Ley de Asociaciones Público-Privadas y Reforma Diversas Leyes, firmado por la diputada Ifigenia Martínez. De acuerdo con Irma Eréndira Sandoval se trata de “una serie de reformas regresivas”.

En el marco de las votaciones para su aprobación, los diputados Mario Di Costanzo, Laura Itzel Castillo, Gerardo Fernández Noroña, Ramón Jiménez López, Agustín Guerrero e Ifigenia Martínez Hernández –aunque esta última votó a favor de la minuta–, y los senadores María de los Ángeles Moreno, Ricardo Monreal Ávila y Pablo Gómez expresaron ya sea en el pleno o de manera escrita su oposición a la iniciativa al considerarla inconstitucional.

Los investigadores Witker, Márquez y Sandoval, así como el Instituto de Investigaciones Jurídicas también se han opuesto por considerar a la ley como inconstitucional.

Las posiciones cuestionaban, además de la intervención del capital privado en funciones que corresponden exclusivamente al Estado, la temporalidad de los contratos, los cuales, de acuerdo con la ley, pueden ser vigentes hasta por 40 años, con posibilidades de prórroga.

“Están planeados por temporalidades increíbles. Contratos por medio siglo con empresas generalmente internacionales, para que controlen, operen, gestionen la infraestructura básica para el desarrollo del país”, refiere Irma Eréndira Sandoval, también experta en temas de corrupción y rendición de cuentas. “Algo absurdo”, complementa el doctor Daniel Márquez.

Además de la temporalidad, la Ley de Asociaciones Público-Privadas, en su artículo 76, otorga un marco jurídico a las expropiaciones de bienes públicos o privados a favor del capital privado, ya sea éste nacional o extranjero, al establecer como causa de utilidad pública la adquisición de inmuebles, bienes y derechos necesarios para realizar proyectos de asociación público-privada.

De acuerdo con el artículo 27 constitucional, las expropiaciones sólo pueden hacerse por causa de utilidad pública.

Con ello, señala Daniel Márquez, la Ley permite presentar de manera tramposa la idea de que los proyectos público-privados están relacionados con un bienestar colectivo, es decir como causa de utilidad pública.

La ley también posibilita que los bienes sujetos a expropiación puedan ser valuados por parte de las instituciones de crédito del país, corredores públicos o profesionistas con postgrado en valuación, trabajo que correspondía exclusivamente al Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, como lo establece la ley.

“Cualquier institución de crédito que opere en el país, o banco extranjero, porque no tenemos banca, cualquier casa de bolsa u operador financiero van a tener la posibilidad de emitir avalúos. [Lo que es] otro golpe a la institucionalidad vinculada con la rectoría del Estado”, señala Irma Eréndira Sandoval.

La resolución sobre la declaración de expropiación y por tanto de utilidad pública, estipula la Ley de Asociaciones Público-Privadas, en el artículo 78, no tendrá medio ordinario de defensa y sólo podrá impugnarse mediante un juicio de amparo, sin que proceda la suspensión.

“En contra del decreto de expropiación no procederá instancia ni medio ordinario de defensa alguno […]. Los interesados podrán acudir al juicio ordinario civil, el cual sólo será procedente para controvertir la titularidad del bien o derecho, el monto de la indemnización y, en su caso, exigir el pago de daños causados.”

Ampudia, resalta que las reformas convierten a la figura jurídica de la expropiación en un acto administrativo que puede ser realizado por cualquier dependencia, entidad del sector público, o por cualquier burócrata.

En ese contexto, indica, el Estado se convierte en un expropiador, para poner bienes al servicio de la Ley de Asociaciones Público-Privadas. Procura que los bienes nacionales cuando, sea necesario, salgan del control público para ser del dominio privado, que sean parte de las APP, y estén al servicio del negocio.

En materia de Adquisiciones y Obra Pública, la Ley de Asociaciones Público-Privadas trata de abolir el régimen de concurso y la licitación pública establecido en el artículo 134 de la Constitución, para sustituirlo con concursos públicos en condiciones laxas, mediante una invitación restringida a tres personas o una adjudicación directa o incluso a una persona que presente una propuesta no solicitada, explica la diputada Ifigenia Martínez en el documento que lleva su firma.

De acuerdo con el economista Ampudia, al modificarse la Ley de Adquisiciones, el procedimiento de convocatoria se puede realizar casi arbitrariamente, y a partir de una propuesta no solicitada, como lo señala el artículo 26 de la Ley de Asociaciones Público-Privadas. “Si el burócrata dice que procede, se firma el contrato”.

Las reformas propuestas a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público abren la posibilidad de que las licitaciones nacionales queden como licitaciones internacionales abiertas si son declaradas desiertas, lo cual da ilimitada cabida al capital extranjero sin que en los procedimientos de concurso público se encuentren elementos de evaluación rigurosa de las propuestas, y cuando éstos podrían celebrarse a partir de una propuesta, prácticamente espontánea, señala el documento.

Al respecto, Irma Eréndira Sandoval afirma que permitir al sector privado que presente a iniciativa propia las propuestas a las dependencias para la realización de los proyectos de coinversión es un “ejemplo clarísimo” de la vulneración de la rectoría del Estado, que ya no rige, ya no decide, no se apega al plan de desarrollo. “Ahora son los incentivos financieros, mercantiles, los intereses privados, los de las corporaciones, los que determinan las necesidades”.

Aunque en el marco de la discusión de la minuta en Comisiones Unidas de Economía y de la Función Pública, los servidores públicos priístas, panistas y los representantes de la Secretaría de Hacienda que fueron “invitados” a la discusión se empeñaron en argumentar que el esquema no representa endeudamiento, la diputada Laura Itzel, el diputado Mario Di Costanzo, e Irma Eréndira Sandoval coinciden en que la Ley de Asociaciones Público-Privadas va a auspiciar un esquema de endeudamiento encubierto y anticonstitucional, al cual de acuerdo con el artículo 21 de la ley en comento, se le dará prioridad.

“Es un esquema que compromete el futuro de los mexicanos”, señala Daniel Márquez.

Contralínea consultó a los funcionarios del Banco Interamericano de Desarrollo al respecto:

—¿Estos proyectos aumentan la deuda soberana de los países? –se le pregunta a Steven Puig, vicepresidente del Sector Privado del Banco Interamericano de Desarrollo.

—No. En general no. Al contrario. Uno podría argumentar que disminuye la carga fiscal que tienen los gobiernos porque lo que se busca es una movilización de inversión tanto doméstica como internacional hacia la infraestructura, en proyectos que de otra forma posiblemente los gobiernos tendrían que asumir propiamente, tendrían que endeudarse para realizarlos, ya sea con deuda doméstica o una internacional.

Mario Di Costanzo explica que la Ley de Asociaciones Público-Privadas habrá de traer consecuencias graves, pues actualmente el 90 por ciento del presupuesto está comprometido. “Si se le carga este tipo de proyectos va a llegar el momento en que el margen de finanzas públicas va a ser absolutamente reducido”.

Ante la pregunta de si es una deuda o no, Jorge Witker responde con una risa sarcástica, “¡Ja! Esto es una invitación a impulsar negocios privados a través del presupuesto del país. A propiciar contratos privados financiados con el presupuesto anual de la nación. Son deuda a priori”.

Irma Eréndira Sandoval expresa su preocupación frente a la falta de mecanismos para fiscalizar los recursos privados. “La ley opaca más el gasto público. Cierra de golpe la transparencia para la utilización del gasto”.

A decir de Márquez, de forma paralela se tendría que haber reformado el artículo 74 constitucional fracción 4, y el 79 para permitirle a las contralorías internas, a la Administración Pública Federal y a la Auditoría Superior de la Federación a auditar esta clase de recursos. “Lo que invierta el empresario no va a ser fiscalizable y va a confluir en una obra pública”.

Aunque el diputado Ildefonso Guajardo indicó a Contralínea que los fideicomisos dentro de la Ley “no existen, los desaparecimos”. El artículo 4 de la Ley de Asociaciones Público-Privadas permite a los fideicomisos públicos federales no considerados entidades paraestatales realizar proyectos de asociación público-privada.

Ante el hecho, la diputada Laura Itzel Castillo reservó en lo particular el artículo y propuso modificaciones para permitir únicamente a los fideicomisos públicos federales, previa aprobación del Congreso, la asociación con privados y en ningún caso con asociaciones que realicen los fideicomisos no considerados entidades paraestatales, propuesta que fue desechada.

—Nos decía que se erradicaron totalmente los fideicomisos, ¿por qué no votar a favor de la modificación propuesta por la diputada Laura Itzel –se le cuestionó a Ildefonso Guajardo, tras la aprobación de la ley.

—No podemos limitar a los fideicomisos públicos que tienen capacidad de inversión. Lo que eliminamos son los fideicomisos privados.

Para Irma Eréndira Sandoval, los fideicomisos federales que no considerados paraestatales son el núcleo duro donde se han centrado las malversaciones del dinero público, la corrupción, y la opacidad.

Las Asociaciones Público-Privadas se utilizan en el sector energético, de comunicaciones, agua, generación de energía, escuelas, hospitales, cárceles, centros de cultura, edificios de gobierno, transporte, e infraestructura deportiva y se está en constante búsqueda de “áreas de oportunidad”.

En México, la Ley de las APP da certeza jurídica a la intervención del sector privado en un área calificada por Jorge Witker como estratégica: la investigación aplicada y la innovación tecnológica, tareas que, indica, corresponden únicamente a las universidades, institutos e instituciones de investigación tecnológica.

“Se quieren desviar los recursos que el Estado debe entregar a las universidades, que son las encargadas de la investigación e innovaciones en el campo de actividades económicas, productivas, etcétera”.

Al abrirle paso a las privatizaciones más debatibles e incluso peligrosas como lo son la tecnología, la seguridad social, la educación y la seguridad pública, el Estado adopta una posición muy vulnerable, concluye la diputada petista Laura Itzel Castillo.

En suma, a decir de Mario Di Costanzo, la Ley de Asociaciones Público-Privadas es la conclusión del desmantelamiento del Estado mediante la creación de intermediarios financieros que van a construir obra pública. La violación de la soberanía rectora del Estado en la economía”.