El 24 de enero pasado, el legislador Ricardo Monreal Ávila –líder de la bancada de Movimiento Regeneración Nacional– anunció como prioridad del Senado la discusión de la iniciativa para legislar el llamado “derecho al olvido”, que permitiría la eliminación de contenidos en medios digitales –incluidos los periodísticos– sobre crímenes ya juzgados, cuando los responsables hayan cumplido condena, o no juzgados, cuando el delito prescribió.
Una ley de la que el propio Monreal podrá hacer uso, pues su iniciativa de reforma a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares señala textualmente que los datos personales digitalizados son “aquellos que se encuentran en medios electrónicos, plataformas digitales, buscadores de internet y demás medios digitales, incluyendo textos, comentarios, interacciones, ubicaciones, contenido multimedia, antecedentes penales cuando la condena haya sido cumplida o el delito hubiere prescrito, y demás información”.
Respecto del Estado nunca tiene que haber un derecho al olvido, asegura Sara Mendiola, directora de Propuesta Cívica. “Como ciudadanos siempre tenemos que saber qué es lo que hicieron los que nos precedieron en el gobierno […], quiénes estuvieron involucrados en corrupción, quiénes ayudaron a perpetuar un estado de ilegalidad y de impunidad. Respecto de ellos jamás debería de haber un ‘derecho al olvido’ porque eso es una construcción histórica, democrática y ayuda al imaginario ciudadano a que no se nos olvide de dónde venimos”.
En entrevista, la diputada federal Marcela Torres Peimbert explica que “en el caso de servidores públicos el derecho que debe primar es el de los ciudadanos de saber exactamente quién es esa persona. Vamos a poner el caso [del exgobernador Javier] Duarte: saber quién es, si se vuelve a postular saber cuál ha sido su historia pública, es un derecho público que se antepone al derecho privado”.
La secretaria de la Comisión de Transparencia y Anticorrupción se manifiesta “totalmente en contra” de que se legisle este tema. “Creo que en un país como México, que no tiene un sistema anticorrupción consolidado, que no tiene un combate a la corrupción claro […], no podemos hablar de un ‘derecho al olvido’ porque sería perpetuar la impunidad”.
La diputada añade que no cree siquiera que se trate de un derecho: “Es solamente una violación al derecho humano de información y al derecho humano de libertad de expresión. Creo que están violando dos derechos en aras de un ‘derecho’ que es totalmente inconstitucional”.
Integrantes de organizaciones que defienden el derecho humano a saber y la libertad de expresión critican la iniciativa de Monreal, porque atenta contra el derecho de las personas a ser informadas y podría permitir la censura de los medios de comunicación.
Agneris Sampieri, abogada de la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D), explica en entrevista que la propuesta tendrá incluso afectaciones globales: “Aquí lo que se está previendo es la eliminación inmediata de todas las bases de datos y los respaldos que pudieran existir. Entonces se está previendo la eliminación de información a nivel global. Y es algo que ni Europa se ha atrevido a hacer: hubo un caso contra Google, y el Tribunal Europeo resolvió que no tenía facultades extraterritoriales y que el ‘derecho al olvido’ únicamente iba a tener efectos a nivel europeo. Y los efectos que tendría la iniciativa de Monreal son extraterritoriales”.
En la reforma propuesta a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares se puede leer: “la cancelación abarcará la eliminación y la supresión de todos los contenidos que se encuentren en medios electrónicos, plataformas digitales, buscadores de internet y demás medios digitales incluyendo textos, comentarios, interacciones, ubicaciones, contenido multimedia, antecedentes penales y demás información”.
La R3D señaló que la iniciativa faculta la supresión de información de interés público, “mediante una interpretación errada y maliciosa del derecho a la privacidad y la protección de los datos personales; en concreto, del derecho de cancelación”, mismo que es parte de los llamados “derechos ARCO” –acceso, rectificación, cancelación y oposición de datos–, establecidos en el Artículo 16 de la Constitución Política mexicana.
“[La iniciativa] en primera instancia te dice que está protegiendo un derecho humano, pero en realidad en ningún momento considera las afectaciones a la libertad de expresión o a los terceros interesados”, señala Agneris Sampieri, quien sostiene que este cambio legislativo tiene otros intereses detrás.
Vladimir Cortés, oficial del Programa de Derechos Digitales de la organización internacional Artículo 19, coincide al señalar que “sí es legítimo el ejercicio de los derechos ARCO, pero tiene que pensarse siempre las salvaguardas en materia de libertad de expresión y a partir de una prueba de interés público”.
Jan-Albert Hootsen, representante en México del Comité para la Protección de los Periodistas, señala en entrevista que el tema es delicado: “por una parte personas particulares podrían verse afectadas por contenidos en internet que podrían afectar su patrimonio, su honor, su vida […]. Pero hay poderes fácticos que obviamente están muy contentos con la eliminación de sus contenidos.
“Aquí en México no sólo la propuesta no cumple con los estándares internacionales en la materia”, sino que, observa, en casos como el de la sentencia contra el académico Sergio Aguayo –por un juicio de daño moral interpuesto por el político Humberto Moreira– “no necesariamente podemos contar con imparcialidad y con la suficiente capacitación en la materia por parte de los jueces. En este momento, como se está discutiendo esa propuesta, no es lo ideal: creo que nos falta mucho debate y es importante que el Congreso lo reconozca y revise el tema”.
Para Balbina Flores, representante de Reporteros Sin Fronteras en México, “la tendencia tendría que ser a garantizar el derecho a la memoria histórica y no al contrario”.
Consultado sobre el tema, el comisionado presidente del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública, Protección de Datos Personales y Rendición de Cuentas de la Ciudad de México, Julio César Bonilla Gutiérrez, explica que “ningún derecho humano o fundamental es absoluto. En algún caso el contenido esencial de esos derechos tiene que ceder frente al otro ante los casos particulares. Por eso digo que, en caso de colisión de derechos entre el derecho a la libertad de expresión frente al derecho a la protección de los datos personales, se tendrá que ir resolviendo caso por caso”.
El funcionario aclara que “no es lo mismo atender a la protección de los datos personales de los servidores públicos, por ejemplo, que a la protección de los datos personales de un ciudadano de a pie. Tenemos que ponderar por eso caso por caso, al momento de emitir nuestras decisiones”.
La figura de “derecho al olvido” vio la luz jurídicamente en 2014, cuando el Tribunal Europeo resolvió la desindexación de un periódico a partir de una demanda realizada por Mario Costeja contra el buscador Google.
La abogada Agneris Sampieri cuenta que “la información del periódico catalán, La Vanguardia, cumplía con toda la legalidad y estaba en el marco de lo que protege la libertad de expresión. En 2014 resuelven que no le iban a pedir ninguna responsabilidad al periódico. No obstante, a quién sí le iban a imputar responsabilidad por tratamiento de datos personales era a Google, por haber indexado, es decir haber puesto en sus resultados de búsqueda, ese enlace con información de que ya no era relevante ni de interés público. Y por lo tanto le ordenaron a Google la desindexación de esa información del señor Costeja”.
Posteriormente, esto que se conoce como “derecho al olvido”, sería legislado en el artículo 17 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (más conocido como GDPR, por su sigla en inglés). Uno de los efectos, explica Sampieri, es que se le da más poder a los “gigantes digitales” –tal como son denominados en la propia iniciativa suscrita por el senador Monreal– “para decidir qué sí y qué no tiene que permanecer en línea”.
“[En el informe de transparencia de Google] todo está anonimizado para que no se pueda identificar de quién se habla, pero Google ha decidido remover enlaces en los que se está hablando de personajes públicos, de figuras públicas, de políticos, que están relacionados con actos de corrupción o crimen organizado. Deciden desindexarlos porque consideran que efectivamente había un tratamiento de datos personales, que más allá de su nombre eran direcciones. […] Esto es bastante problemático porque ahora tenemos a estos ‘gigantes tecnológicos’ haciendo el papel de policías sobre la libertad de expresión”, explica la abogada.
Además, Sampieri hace énfasis en que la iniciativa no toma en cuenta que América Latina y Europa no tienen el mismo contexto social, económico, político ni jurídico. “México, y en general América Latina, es un caldo de cultivo para actos autoritarios, actos de corrupción y actos de crimen organizado principalmente de actores políticos. Y muchas veces son estas personas, con estas capacidades y con este perfil, las que deciden este supuesto ‘derecho al olvido’ para limpiar una imagen pública que quieren preservar, o ciertas situaciones que quieren acallar”.
“Aquí les encanta citar la sentencia del caso Costeja, les encanta citar el marco normativo europeo, pero pasan por alto que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos la libertad de expresión está especialmente protegida y está considerada un pilar fundamental para la democracia”, señala.
Vladimir Cortés –de Artículo 19– explica que “[el sistema interamericano] reviste la libertad de expresión de un sistema de protección que hace mucho más difícil que se puedan remover ciertos contenidos o restringir el acceso a cierta información, ya sea en el espacio físico o en el espacio digital. Establece, por ejemplo, salvaguardas para que no existan mecanismos de censura previa o de censura indirecta que bien podría representar el ‘derecho al olvido’. De entrada, todos los discursos están protegidos como parte de este debate robusto de una sociedad democrática, plural y abierta, en el que también se acepten discursos chocantes, perturbadores, ofensivos”.
“Existen excepciones y desde luego la libertad de expresión no es un derecho absoluto. Pero todas las restricciones tienen que cumplir con una serie de requisitos: ser necesarios, perseguir un fin legítimo y ser proporcionales. No puede justificarse la falta de acceso a un cierto contenido, simplemente porque no me gusta o porque están hablando mal de mí”, agrega.
Por su parte, Agneris Sampieri recuerda que también existen otros mecanismos que pueden ser implementados cuando se exceda el ejercicio de la libertad de expresión. “Son el derecho de réplica, la rectificación de las notas y si se está poniendo en riesgo la vida de una persona, pueden acudir a los medios, y antes de amenazar, explicar el por qué y los medios de comunicación harán un ejercicio”.
En la iniciativa del senador Ricardo Monreal se propone la figura de “responsable digital” y se define de la siguiente manera: “Persona física o moral de carácter privado que lleva a cabo el tratamiento de datos personales digitalizados a través de los medios electrónicos, plataformas digitales, buscadores de internet y demás medios digitales”.
Y aunque en la exposición de motivos, la iniciativa parece ser dirigida a los “gigantes tecnológicos@, lo cierto es que en la definición de responsable digital entra tanto un usuario de Facebook, un pequeño medio independiente, un portal nacional de noticias o un motor de búsqueda usado a nivel mundial.
La abogada Sampieri explica que “cada vez que alguien comente un nombre personal en Facebook, Facebook puede hacer este papel de policía. Empezar a censurar cada vez que alguien mencione ‘Moreira’ o ‘Monreal’, por ejemplo. Facebook va a poder hacer esta labor de policía porque quiere evitar una multa que tiene sustento en una iniciativa que, de fondo, está permeando directamente en la libertad de expresión de las personas”, advierte la abogada de R3D.
Para Vladimir Cortés, “convertir a un medio de comunicación en un ‘responsable digital’ puede ejercer una mayor presión de la que de por sí ya tienen. En un contexto tan precario y tan difícil como es el ejercer periodismo en México, es imponer una carga que puede convertirse en un efecto inhibidor para los medios de comunicación”.
“En el decir: como yo no quiero tener ningún tipo de sanción o responsabilidad por parte del Estado por este tratamiento de datos personales o por la responsabilidad digital que me están atribuyendo, pues me limito en las publicaciones que haga. Me limito en hablar de determinados temas, determinados personajes o figuras”, advierte el abogado de Artículo 19.
La reforma propuesta establece que el “responsable digital tendrá la obligación de realizar las operaciones necesarias para cancelar de manera inmediata y definitiva los datos personales digitalizados que hayan sido objeto de la solicitud del titular, así como de las copias de seguridad y demás respaldos existentes”.
De infringirse la Ley de forma reiterada, la iniciativa también estipula que se podrán imponer multas de entre 100 a 320 mil Unidades de Medida y Actualización vigentes (en 2020 equivale a un rango entre 8 mil 688 pesos a 27 millones 801 mil 600 pesos). Y equipara los “datos sensibles” con los “datos personales digitalizados”, al señalar que en infracciones cometidas en su tratamiento, de cualquiera de estos, las sanciones podrán incrementarse “hasta por dos veces”.
Si bien Carmen Quijano Decanini –integrante del Comité Jurídico de la Asociación Mexicana de Internet y coordinadora de la Comisión de Transparencia y Protección de Datos de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados– considera que “el derecho al olvido” debe incluirse en la legislación mexicana, advierte que a la iniciativa presentada por Monreal le falta “técnica jurídica”.
“Como está redactada ahorita, en mi opinión, sí permitiría violentar el derecho al acceso a la información y a la libertad de expresión. […] De esta forma, como se está queriendo regular, sí podría tomarse como pretexto al ‘derecho a la cancelación de los datos’ para bajar contenido que sea relevante para la colectividad y para que la gente pueda hacer valer sus derechos”, explica.
La propuesta presentada por Ricardo Monreal señala: “Para que proceda la cancelación de datos personales digitalizados deberá configurarse, al menos, una de las circunstancias siguientes: a) que la información sea innecesaria en relación con los fines para los cuales fue recogida o proporcionada; b) que los datos personales digitalizados hayan sido tratados ilícitamente; c) que la información sea inexacta, y d) que la información sea obsoleta o irrelevante”.
La abogada Agneris Sampieri advierte que este tipo de criterios son “peligrosos”: “No podemos permitir que en la legislación existan términos tan vagos, amplios y ambiguos. Y más en temas de libertad de expresión, que es de naturaleza dual: en el ámbito individual y en el ámbito social o colectivo. ¿Cómo puedes determinar colectivamente que determinada información es obsoleta? Tú no puedes meterte en la cabeza de las personas y de buenas a primeras decir que esa información es obsoleta”.
Es competencia del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (Inai) resolver caso por caso las demandas en la materia a partir del análisis e interpretación de leyes. Y de aprobarse la iniciativa, este instituto también estará encargado de asesorar a los titulares de los derechos ARCO sobre los alcances y los medios legales que disponen para su defensa.
Para Vladimir Cortés de Artículo 19, la preocupación es que el ejercicio se vuelve “discrecional” cuando la redacción de la ley es “tan vaga y amplia”. “Es como decir: qué es necesario y cuándo se convierte en algo innecesario. No hay un margen y en un caso en el que está involucrado una persona por el caso Odebrecht, o lo que sea, (puede argumentar que) ya es ‘innecesario’ porque está afectando mi imagen personal o está afectando mi reputación. Por lo tanto, solicito que se eliminen tal nota o me saquen completamente de tal investigación periodística”.
Respecto a la información “inexacta”, Vladimir Cortés argumenta que ya existe el derecho a la rectificación. “Tú puedes decirle al tratador de datos personales: no soy José Ramón, soy Joselito. Porque tienes ya el derecho de rectificar el dato personal”.
Para el abogado de Artículo 19, incluso cuando un delito ya ha prescrito puede seguir siendo “relevante” si la persona “continúa siendo una figura pública inmersa en discusiones de distinta índole, pues es pertinente poner sobre la mesa información que haya podido salir recientemente, aunque el delito ya haya prescrito”. De tal manera que la relevancia, la obsolescencia y los otros criterios propuestos pueden tener múltiples interpretaciones.
El “derecho al olvido” aplicado a personas que ya han cumplido una condena, es quizá uno de los puntos más polémicos de esta propuesta. Si bien para algunos puede ser un buen mecanismo para contrarrestar el estigma social hacia las personas que acaban de salir de la cárcel, otros lo ven como un argumento doble moral que no brinda verdaderas herramientas para una reinserción social.
La iniciativa que suscribe Monreal señala que “la cancelación de los datos disponibles en internet se amplía a los antecedentes penales del titular, siempre que la condena haya sido cumplida o el delito haya prescrito. Ello como un elemento para contribuir a la efectiva reinserción social de quienes han incurrido en la violación de normas penales”.
Elsa Bibiana Peralta Hernández, comisionada ciudadana del Info, explica que un aspecto positivo de ejercer el “derecho al olvido” implicará un procedimiento para eliminar la información que se divulgó de una persona “acusándola de algo de lo que después resultó que era inocente”.
Pero en el caso de probarse la culpabilidad la situación cambia: “Allí habría que analizar qué es lo que tendría que eliminarse, si realmente se eliminaría algo, porque se supone que tú fuiste parte de un proceso y que sí tuviste una condena. Y si ya la purgaste, ¿hasta dónde sí se puede eliminar ese tema? Porque tú ya pagaste con cumplir los años de cárcel, con la sanción que te hayan impuesto. Ya socialmente te reintegraste y no quisieras que eso te siguiera estigmatizando”, reflexiona la comisionada.
Vladimir Cortés cree que hay alternativas que no necesitan “de grandes reformas y todo un corpus jurídico”. En su opinión, el mismo Estado debería empezar por actualizar sus bases de datos y así desindexar el nombre del buscador.
“Es más bien como la responsabilidad que debería tener el Estado para generar sus propios mecanismos, quizás un protocolo o un reglamento interno para sus bases de datos: en lugar de que aparezca (primero), simplemente vas modificando los optimizadores de búsqueda. Hay una serie de alternativas menos lesivas que permitirían justamente eso”, señala.
Agneris Sampieri de R3D reconoce que este punto puede ser el más delicado. “En un primer momento yo creo que cumplir una condena es suficiente para que una persona pueda hacer su vida con normalidad. El problema es de aquellas personas que deciden no abrirle paso al mundo una vez que ya saben que cumplió una condena. O sea, en un primer momento el error es social: estamos discriminando y estamos viendo feo a las personas que ya cumplieron con una condena”.
“Pero en un segundo término vale hacer una valoración puntual de quién queremos saber o no saber. La reinserción social y cumplimiento de una condena, poco me va a interesar si se trata de un político como [Javier] Duarte. Ya cumpliste con tu pena y ya quieres que se borre todo lo que habría de ti, alrededor de esas investigaciones… Pues no: a nivel social, a nivel de interés público nos importa saber qué es lo que hicieron ciertas personas”, comenta.
La abogada de R3D también cree que sustentar la iniciativa argumentando la reinserción social “es jugar un doble discurso: Quieren utilizar el lenguaje de forma en que parezca que están defendiendo los derechos de los más vulnerables, pero no están prestando atención al problema real. ¿Realmente te importa reinsertar socialmente a las personas? Has programas públicos o campañas para que se desacelere la discriminación. […] Quieres eliminar todo lo que se dice de la persona, pero realmente no le estás asegurando que una vez que estén afuera puedan conseguir un trabajo”.
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En 2016, 2 años después del “caso Costeja”, un Tribunal en México dejó sin efecto la resolución del Inai, en favor de Carlos Sánchez de la Peña, que ordenaba a Google la remoción de enlaces con el nombre de este empresario, y en los que se incluía una nota de la revista Fortuna titulada: “Fraude en Estrella Blanca alcanza Vamos México”. A pesar de tener gran repercusión en la discusión hoy retomada, el “caso Fortuna” no fue considerado en el planteamiento de la iniciativa propuesta por Monreal.
La revista fue representada por R3D, y Agneris Sampieri nos cuenta más detalles: “El Ifai [hoy Inai] decidió que Google tenía responsabilidad jurídica en el territorio mexicano y que tenía que hacer una cancelación de los datos personales [del empresario]. El caso escaló a sede administrativa, a los juzgados, donde se advierte que no se estaba tomando en cuenta una parte interesada: la revista Fortuna. El caso solo era entre el particular y Google. Pero una de las personas jurídicas que se iba a ver afectada era la revista ya que uno de los enlaces que se pretendía remover era de ella”.
“Y esto es bastante importante: cuando se habla de ‘derecho al olvido’ no se toma en consideración a las terceras interesadas. Y son quienes generan la información y quienes van a verse afectadas con la remoción de estos enlaces ya que esto puede trascender a afectaciones económicas, por dejar de tener interacción con las personas que acuden a sus páginas, y hasta de otro tipo más significativo: esta información se está dando a conocer por algo y se le está privando también a quienes tenemos a esa información, que es la sociedad en general”.
“En el caso Fortuna se llevó a cabo esta defensa y se resolvió que en primer lugar no la estaban considerando, porque no la llamaron a juicio, y en segundo lugar que estaban afectando la libertad de expresión de la revista. Por lo tanto, la sentencia de primera instancia resolvió que el Inai, tenía que sacar una nueva resolución en la cual se tomara a consideración esto. Y como el caso no se siguió litigando se quedó en una sentencia favorable para la revista Fortuna y para su derecho a la libertad de expresión”.
Este caso, local y no resuelto del otro lado del Atlántico, es un precedente que enriquece la discusión actual, a propósito de la iniciativa en el senado. Otro referente a tomarse en cuenta es el “Principio de restricción mínima posible del flujo de información por internet” reconocido en la tesis 2014515 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y publicada en 2017.
“Se reconoce que en el orden jurídico nacional y en el derecho internacional de los derechos humanos, existe el principio relativo a que el flujo de información por Internet debe restringirse lo mínimo posible, esto es, en circunstancias excepcionales y limitadas, previstas en la ley, para proteger otros derechos humanos”, señala a manera de conclusión la tesis, tras reconocer que internet ha pasado a ser un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión.
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En el mundo existen páginas en internet que te ofrecen “borrar tu pasado en internet” a cambio de un pago que varía dependiendo de qué tan personaje público eres. Pero poco se sabe sobre el tipo de contenido que ha sido removido y qué medios de comunicación han terminado accediendo a las solicitudes que hacen estas empresas, como lo es Eliminalia.
La hipótesis de Vladimir Cortés, quien se encuentra haciendo en Artículo 19 un trabajo de documentación al respecto, es que muchos medios bajan sus notas al no contar con asesoría legal y no querer meterse en problemas. Son pocos los casos que han atendido, pero intuye que son muchos más los que acceden a las demandas sin preguntar.
“Creo que son cuidadosos, pero sí es un tono súper amenazante. Pretende parecer un tono conciliador, pero al final es: si no lo haces atente a las consecuencias. No precisamente busca generar algún tipo de entendimiento”, explica el oficial del Programa de Derechos Digitales de la organización internacional Artículo 19.
Tanto él como Agneris Sampieri recomiendan como primer paso “no entrar en pánico, mantener la calma” y a continuación contactar algún abogado u organización de la sociedad civil, tal como Artículo 19 o R3D, para recibir asesoría específica sobre la solicitud recibida.
Vladimir aconseja también: “Ser precavidos y cuidadosos: no responder automáticamente y confiarse en que al ser una nota periodística y al ser información que es pública, no tienen por qué eliminar ninguna información. Habría que revisar caso por caso y justo desde Artículo 19 queremos es generar guías para medios de comunicación. Un ABC si llegan a recibir un tipo de caso”.
En eliminalia.com se puede encontrar algunas descripciones de los servicios que ofrece con 100 por ciento de “éxito de olvido”:
“Creemos que la mejor manera de garantizar el resultado es limpiando el contenido ‘desde la raíz’, es decir, borrar los datos que se almacenan en la propia página web o medio de comunicación dónde se ha publicado. Los buscadores solo indexan la información que publican las páginas web donde se almacena y no solo de los buscadores”.
“Olvídate de esas compañías online que te cobran poco, garantizando el resultado por teléfono… a diferencia de ellas, Eliminalia te garantiza por escrito y bajo contrato los resultados”.
Para Agneris Sampieri, el “derecho al olvido”, en la práctica no es para todos, es un derecho con “cierta posición social. Son derechos de personas a las que les interesa pagar para que no se sepa algo de ellas”.
Vladimir Cortés explica que básicamente lo que hacen “es utilizar la protección de datos personales, ya sea desde el sistema europeo o en el caso de la legislación mexicana, para hacer estas solicitudes”. De manera que la reforma propuesta por Monreal también podría ser una herramienta de uso potencial para estas empresas, sobre todo si tenemos en cuenta que ambos pretenden tener injerencia en todos “los respaldos electrónicos existentes”.
Marcial Yangali
[INVESTIGACIÓN] [MEDIOS] [PORTADA] [D] [SEMANA]
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