Transparencia Internacional y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico revelan en sendos informes que el país carece de un marco legal apropiado para investigar y sancionar los que involucran a corporaciones privadas. El asunto no es menor: México ocupa el tercer lugar entre los países donde las empresas incurren con mayor frecuencia en el delito de cohecho. Los pagos ilegales se presentan sobre todo en las contrataciones de obra pública y en el sector de la construcción e involucran tanto a funcionarios gubernamentales como a grandes compañías. Sin embargo, hasta ahora la PGR sólo investiga dos casos
A pesar de que México es el tercer país donde las empresas pagan más sobornos, de acuerdo con Transparencia Internacional, en los últimos siete años la Procuraduría General de la República (PGR) sólo ha abierto dos investigaciones al respecto.
Ninguno de los casos involucra a compañías mexicanas, de acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), por lo que podría tratarse de firmas extranjeras que sobornaron a servidores públicos mexicanos para obtener contratos del gobierno.
Desde 1999, México forma parte de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, que compromete a los integrantes de la OCDE a erradicar el delito de cohecho extranjero en sus respectivos países.
Éste involucra tanto al soborno que dan las empresas nacionales, a funcionarios de otros países como a los pagos ilegales que realizan las compañías extranjeras a empleados del gobierno.
Aunque el Código Penal Federal contempla el delito de cohecho a funcionarios públicos extranjeros, a ojos del organismo que agrupa a las principales economías del mundo, esta normativa mantiene significativas limitaciones.
Una de éstas es que la Unidad Especializada en Investigación de Delitos Cometidos por Servidores Públicos y contra la Administración de Justicia –entidad encargada de investigar y perseguir el delito de cohecho que involucra a funcionarios públicos– no puede procesar a las empresas, asienta la OCDE.
La falta de experiencia en investigaciones criminales empresariales, agrega el organismo, se traduce en que las pesquisas sobre corrupción suelen centrarse en los servidores públicos y no en las empresas sobornadoras.
Tal señalamiento toma un cariz alarmante si se considera que la contratación de obra pública es, junto con el sector de la construcción, el área más proclive a los sobornos de las empresas, como señala el más reciente Índice de pagadores de sobornos.
El listado, publicado por Transparencia Internacional, señala que tales sectores son vulnerables debido a que en éstos los contratos suelen ser de gran dimensión y los proyectos de construcción únicos y, por lo tanto, difíciles de referenciar en costo y tiempo, lo que facilita que se inflen sus costos.
Además, al tratarse de sectores fragmentados, en los que hay contratistas y subcontratistas, el procedimiento de pagos y la difusión de estándares es más complejo, lo que favorece que en éstos se cometan malas prácticas.
El organismo internacional alerta de los costos “dañinos” que implica el soborno empresarial: adquisiciones deficientes e injustas contrataciones y decisiones de inversión que “engañan” a los contribuyentes, que son los que pagan la obra pública en última instancia.
Transparencia Internacional advierte que “en el sector de la construcción, estas amenazas a la calidad y estándares de seguridad de las construcciones también pone en peligro la vida de las personas, como lo han atestiguado las muertes por terremotos en los países con altos niveles de corrupción”.
Otras consecuencias para el sector gubernamental son la reducción en la calidad de los servicios públicos y la merma de la confianza en las instituciones del Estado.
Para el sector empresarial esta práctica perjudica la competitividad, crea inestabilidad para las compañías y significa un riesgo creciente para su reputación y finanzas.
Soborno empresarial, práctica común
La organización Transparencia Internacional distingue tres tipos de sobornos que involucran a las empresas: los de pequeña escala, los de gran nivel y los que se dan entre corporaciones.
Pero sin distinción, la forma más común es en la que se busca asegurar influencia en las políticas, regulaciones y decisiones legislativas. De acuerdo con Transparencia Internacional se trata de la forma de corrupción vista como la más usual en la mayoría de las áreas económicas que evaluó en su Índice.
No obstante, hay una diferencia notable entre los grandes y los pequeños sobornos: mientras que a pequeña escala los pagos de facilitación suelen darse en todos los sectores, el cohecho a gran escala es más común en ámbitos como el bancario, financiero, forestal, minero y el del petróleo y gas, pues en éstos la regulación es altamente especializada y están típicamente dominados por grandes compañías con significativos recursos económicos.
En lo que respecta a los sobornos entre empresas, Transparencia Internacional apunta a que las compañías son casi tan propensas a ofrecer dádivas ilegales a sus pares como a los funcionarios, lo que evidencia que “la corrupción no es sólo un fenómeno que involucra a servidores públicos que abusan de su posición, sino también una práctica de la comunidad de negocios”.
En este caso, los sobornos tienen el propósito de asegurar transacciones o facilitar el funcionamiento de mafias de negocios ilegales. Y no sólo se trata de regalos y atenciones ofrecidas a potenciales clientes o socios, sino incluso de la exigencia de cohechos a sus posibles oferentes.
Los efectos de este tipo de sobornos se resienten en la cadena de la oferta, pues al distorsionar la competencia se incrementan los costos para las empresas. Ello daña sobre todo a las compañías más pequeñas o “con gran integridad” que no pueden competir de este modo o se niegan a hacerlo.
En México, de acuerdo con la Confederación Patronal de la República Mexicana (Coparmex), las empresas destinan hasta un 10 por ciento del producto interno bruto al pago de sobornos.
En entrevista con Contralínea, Gerardo Gutiérrez Candiani, presidente de la Coparmex, indica que muchas empresas “se ven en la necesidad, equivocadamente, de caer en algún tema de estos [del pago de sobornos], porque si no, no tienen acceso, no les dan oportunidad”.
El líder de la agrupación que concentra a más de 36 mil empresas del país juzga que este tipo de conductas se deben de combatir y critica que si las condiciones de competencia fueran más equitativas y totalmente transparentes “todas las empresas tendrían posibilidades [de ganar], de saber que a través de su trabajo pueden ganar concursos”. Por el contrario, “lo que sucede es que en muchos casos tienen que entrar en este tipo de contubernios, con los cuales, siempre lo hemos señalado, tenemos que estar en contra”.
Para la investigadora de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Irma Eréndira Sandoval Ballesteros, especialista en temas de transparencia y rendición de cuentas, lo que el cohecho corporativo exhibe es una colusión entre autoridades y empresas.
Más que un asunto de ética corporativa o de control gubernamental, Sandoval Ballesteros concibe este fenómeno como un “abuso de poder”, lo mismo en el ámbito económico que en el político.
La coordinadora del Laboratorio de Documentación y Análisis de la Corrupción y la Transparencia del Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM, vislumbra una interrelación entre el Estado, el mercado y la sociedad que ha derivado en un “círculo vicioso”. En éste, a decir de la investigadora, tienen responsabilidad tanto el gobierno como las empresas.
Normatividad insuficiente
Como firmante de la Convención Antisoborno de la OCDE, México ha asumido el compromiso de combatir el soborno extranjero, que involucra al sector empresarial.
El artículo 222 bis del Código Penal Federal hace referencia al delito de cohecho a servidores públicos en el extranjero, pero para la OCDE éste mantiene significativas limitaciones.
Por ejemplo, sólo se puede responsabilizar a una empresa de haber sobornado a un funcionario si quien lo hizo es un integrante o empleado de la compañía y únicamente si efectúa el pago ilegal al usar la razón social de la empresa.
Otra laguna en la ley es la jurisdicción para perseguir a personas morales por cometer soborno en otros países. Y es que el Código Penal Federal sólo concede jurisdicción para perseguir a mexicanos, sin aclarar si ello incluye a personas morales incorporadas o con sede en México.
La OCDE también considera como un problema las sanciones económicas, debido a que son muy bajas y difíciles de calcular para el caso de que el beneficiario de un soborno sea una gran multinacional con varias subsidiarias o empresas en consorcio.
Otra deficiencia legal es que no se prevé la confiscación de propiedades de valor equivalentes ni la imposición de multas similares a las ganancias del soborno. Esto contradice lo pactado en la Convención Antisoborno, señala la OCDE.
Las limitaciones de la normativa mexicana son más evidentes al hablar de cifras, pues en siete años la PGR sólo ha abierto dos investigaciones relacionadas con sobornos extranjeros: una data de 2004 y la otra de 2005.
El caso abierto en 2004 prescribirá en diciembre de 2012 y hasta ahora sigue pendiente la asistencia judicial extranjera solicitada por la PGR. Tal petición, sin embargo, se hizo hasta 2008, cuatro años después de iniciada la investigación.
Aún más: el caso llegó a la Procuraduría de manos de autoridades extranjeras y originalmente se trató de una pesquisa por lavado de dinero, iniciada en 2001. Sólo al cabo de tres años, la investigación se amplió para incluir el delito de soborno extranjero.
El otro caso también provino de una indagatoria foránea. Apenas en 2010, la autoridad mexicana envió una solicitud de asistencia judicial extranjera, que también sigue pendiente.
A pesar de que la PGR sólo investiga dos casos de soborno extranjero, la OCDE señala que “el perfil económico de México sugiere que debería tener algunos casos [más]”.
Ello a razón de que empresas mexicanas se encuentran en países “proclives a la corrupción”, lo que supone un riesgo para la comisión del cohecho en el extranjero.
Las propuestas
La OCDE, que agrupa a las mayores economías del mundo, no pasa por alto en su revisión que en México no se le ha dado la suficiente atención a este tipo de delitos.
Las intervenciones telefónicas, por ejemplo, sólo se permiten en investigaciones de “crímenes serios”, que incluyen el contrabando de bienes robados, el robo de vehículos y el lavado de dinero, pero no el soborno, critica la OCDE. Otra situación que desaprueba es que no se puedan procesar por cohecho extranjero a las empresas controladas por el Estado.
La autoridad mexicana arguye que se trata de compañías estratégicas para el desarrollo nacional, por lo que no deben ser sujetas a un régimen legal que pudiera derivar en su disolución.
Si acaso se podría sancionar a sus directivos y empleados por los daños causados. Pero para la OCDE este tipo de delitos no debe admitir excepciones.
Al respecto, la doctora Sandoval Ballesteros acota que tampoco se debe subordinar la normatividad nacional a las exigencias de organismos financieros supranacionales, cuya agenda puede ser la privatización de los servicios estatales.
En su opinión, la responsabilidad de las autoridades no sólo es por su participación en la práctica del soborno, sino también por no alentar la denuncia de informantes internos, a través de una ley de protección y estímulo.
Esta alternativa, explica, no pone todo el peso en la corrupción pública, sino que da cuenta también de que muchas veces el primer paso proviene de los altos ejecutivos de las compañías.
Sin embargo, la investigadora se muestra poco alentada sobre esta propuesta: “Si las pocas leyes no están siendo respetadas, los funcionarios mucho menos se van a estar preocupando en buscar una nueva”.
Otra propuesta es la que plantea el sector empresarial: la creación de un “zar anticorrupción”. A decir del presidente de la Coparmex, se trataría de un ciudadano “autónomo y apartidista”.
Gutiérrez Candiani explica que la organización que preside promueve una “cruzada nacional contra la impunidad”, pues los empresarios consideran que es precisamente la falta de leyes y de instituciones fuertes, así como la ausencia de una cultura de respeto a la legalidad, lo que ha llevado a México a ocupar niveles tan altos en mediciones de corrupción.
