Controversia constitucional y amparo, recursos ante fallo del Ifai

Luego de que el Ifai introdujera a México el llamado “derecho al olvido” –para favorecer a un empresario que encontró fortuna gracias a su amistad con la familia Fox Sahagún–, la diputada Purificación Carpinteyro y el presidente de la Asociación Mexicana del Derecho a la Información, Agustín Ramírez, señalan que lo que le resta a la sociedad mexicana es recurrir a la controversia constitucional y al juicio de amparo. El comisionado del Ifai Joel Salas dice que la resolución del Instituto “no va en contra de la libertad de expresión”, pues, argumenta, “la información no desaparece, sigue ahí en la red”

Uno de los empresarios notablemente favorecidos durante la administración de Vicente Fox se cansó de que al teclear su nombre en el buscador de Google México aparecieran enlaces hacia informaciones y opiniones sobre sus negocios al amparo de la amistad con la entonces familia presidencial.

Ante la negativa de Google México de retirar los enlaces, el ofendido acudió al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (Ifai) argumentando que la situación afectaba su “honor y vida privada”, así como sus actuales “relaciones comerciales y financieras”.

El Instituto le dio la razón a Carlos Sánchez de la Peña, solicitante y amigo de los Fox-Sahagún, y ordenó que tales hipervínculos debían desaparecer del motor de búsqueda con mayor importancia en el país.

El propio Ifai se ufanó en calificar la resolución como “un hecho sin precedente”, por ser en contra de un gigante como Google, pero nada dijo sobre el favorecido, como si se hubiera tratado de un ciudadano más, como si el solicitante no hubiera sido un hombre ligado a un expresidente. Ese detalle lo omitió el Instituto tanto en su comunicado como en la propia resolución.

Lo importante, según los comisionados del Ifai, es que el llamado “derecho al olvido” ya se había discutido en México y se había resuelto en favor de un particular.

“Derecho al olvido”, no es para cualquiera

“Quienes van a utilizar este derecho, es decir, a solicitar que sean eliminados o borrados de los buscadores, serán aquellos que tengan los recursos [económicos, sociales, públicos, privados o cualesquiera]… y ellos no necesariamente son los que finalmente son muy limpios o inmaculados”, dice en entrevista con Contralínea la diputada federal Purificación Carpinteyro.

Y gracias a lo resulto, de forma unánime, por el pleno del Ifai, cualquier poderoso podrá pedir ejercer ese derecho, pues en el caso de Carlos Sánchez de la Peña el Instituto ni siquiera ponderó la información sobre el protagonista en los enlaces que le causaban tanta molestia. Al Ifai no se le ocurrió discutir si las historias ligadas a su nombre –tratado en este caso como el dato personal– eran o no de interés público.

“Hay una colusión de derechos en cuanto al derecho a la información y el derecho a la privacidad de los datos personales”, explica Agustín Ramírez, presidente de la Asociación Mexicana de Derecho a la Información (Amedi).

“En este caso debió haber prevalecido el derecho a saber de los ciudadanos en contra del derecho a la privacidad de los datos personales del sujeto. Cuando se trata de información, es decir, de datos de la realidad, debe prevalecer el derecho del resto de los ciudadanos a conocer qué es lo que está aconteciendo y sucediendo, porque es la única manera que los ciudadanos tenemos para informarnos y para tener una opinión respecto de los acontecimientos que están al rededor y entorno de cuestiones sensibles, como lo fue este empresario y la familia del presidente.”

“Ante el derecho a la privacidad también está el derecho a la información; inclusive en los grandes debates a nivel internacional se ha considerado que es mayor, caso por caso, el derechos público a tener información que el llamado ‘derecho al olvido’”, añade Carpinteyro.

El Ifai intentó arropar su decisión bajo la resolución C-131/12 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la cual se obligó a Google España a borrar los enlaces que arrojaba el buscador al teclear el nombre del demandante.

No obstante que el Instituto tomó tal caso como modelo “orientador”, “lo que preocupa es la manera discrecional y sesgada en que se invocan ciertos aspectos del sistema europeo de protección de datos personales para ‘orientar’ una resolución pero se dejan de lado otros de una importancia también mayúscula”, escribe Érick López Serrano.

Y es que en el expediente resuelto a favor del empresario foxista, los comisionados sólo tomaron algunas partes del caso C-131/12, soslayando la advertencia del Tribunal europeo en el sentido de que el interés público será un factor determinante en el “derecho al olvido”, siempre el primero por encima del segundo. Esa parte de la sentencia en la que se basaron simplemente la omitieron.

Tras el anuncio de la resolución, múltiples gritos de alerta surgieron por parte de diversos defensores de derechos humanos. Los focos se prendieron sobre el riesgo a la libertad de expresión, al derecho a la información, por las omisiones y aún tendencias por parte del pleno del Ifai.

Para muchos, la decisión significa un precedente contrario a la Constitución y ordenamientos internacionales. Además se señalan violaciones al debido proceso, pues no se tomó en cuenta a los inmediatamente afectados por la supresión de los enlaces en el motor de búsqueda: los propios sitios de internet.

En un pequeño pasillo, y apenas haber asegurado en conferencia de prensa que el Ifai está para garantizar el acceso a la información, el comisionado Joel Salas rechaza en entrevista tales juicios: “No. [La resolución] no va en contra de la libertad de expresión. Porque la información no desaparece, sigue ahí en la red”.

“Responder así es como aventar una aguja en un pajar y decir: ‘pues la aguja está ahí. No se ha eliminado, ahora ve y encuéntrala’. Es evidente que al eliminar las ligas a esta información es lo que no nos va a permitir allegarnos de esa información. Eso es un absurdo, es llegar al absurdo”, refuta Carpinteyro Calderón.

“Estas situaciones no deberían ser simplemente analizadas por el Ifai porque no es nada más un derecho a la privacidad, sino que se trata de un derecho público a la información, protegido por la Constitución y que en todo caso interviene o debería intervenir el Ifetel [Instituto Federal de Telecomunicaciones], que al final de cuentas es el que determina las afectaciones sobre las redes de internet.”

Por ello la diputada introducirá un punto de acuerdo en la Cámara de Diputados federal para que se revise el caso y solicite “la comparecencia de la presidenta del Ifai y del presidente del Ifetel para que de alguna manera entre ambos entiendan si existen los derechos tutelados a la privacidad y acceso a la información, debe prevalecer aquél que es de interés público”.

Controversia constitucional y amparo, posibles defensas

En el proceso no se consideró a los posibles afectados, ni a la revista Fortuna. Negocios y Finanzas, donde se publicó la información sobre Sánchez de la Peña y los Fox Sahagún; ni a Yahoo, en cuyo foro los usuarios discutieron sobre la ayuda del Fondo Bancario de Protección al Ahorro (Fobaproa) a Carlos Sánchez de la Peña; ni a la revista Transportes y Turismo en la que se informó de la muerte de Salvador Sánchez Alcántara, padre del hoy beneficiado con el derecho al olvido.

“Lo primero que debería suceder es una actuación por parte del Ifetel con relación a esto. También Google y Fortuna –y las demás– deberían tocar las puertas de esta institución para que interponga una controversia constitucional. ¿Por qué controversia constitucional? Porque la pregunta aquí es cuál es el derecho que debe prevalecer”, apunta Purificación Carpinteyro.

“Uno [el Ifai] tutela un interés particular y privado, y el otro [el Ifetel] tutela el derecho público, el derecho a ser informado. Por lo tanto, en este conflicto de derechos debería intervenir la Suprema Corte de Justicia de la Nación.”

El golpe al derecho a la información fue duro, contundente, exclama Agustín Ramírez. Por ese motivo el caso no debe cerrarse. “La figura del amparo es una figura importante como mecanismo jurídico para defendernos de este tipo de resoluciones. Recordemos que el Instituto funciona también un poco como precedente, pues son tomados en consideración para resolver casos similares”.

Anteriormente al Ifai ya le ha tocado recular en sus decisiones. Por ejemplo, en 2011, el Centro Mexicano de Derecho Ambiental consiguió revertir, por medio de un juicio de amparo, una resolución del Instituto que daba como reservada por 12 años un diagnóstico sobre la contaminación de la cuenca Alto Atoyac, realizado por el Instituto Politécnico Nacional con el argumento de que dicha información era “secreto industrial”.

El Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito consideró que el caso tenía que ver con el derecho a la salud y dejó insubsistente aquella resolución del Ifai.

“Si no se valúa el interés público caso por caso, las resoluciones siempre van a ser a favor de los particulares porque pareciera que [la protección de datos personales] se trata de un derecho casi casi absoluto, en perjuicio del derecho a la información de todos”, advierte Ramírez.

“Es tanto como tratar de borrar la historia”, añade Carpinteyro. Y concluye:

“Tratando de equipararlo, imaginemos que [Adolfo] Hitler, o los descendientes, si es que hubiera alguno, o algún testaferro, pidiera que fuera bajado el nombre de Hitler de todos los buscadores. Creo que se llegaría al absurdo… No es posible borrar la historia ni deberíamos dar cabida a que esto sucediera. El derecho al olvido debe estar disponible siempre y cuando no se contraponga al derecho público a la información.”

Mauricio Romero, @mauricio_contra