Los gobiernos europeos dicen haber concedido a la Comisión Europea un “mandato” para negociar con Washington la llamada Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión “dentro del mayor respeto del derecho europeo”. En realidad, como ya sucedió anteriormente con el Acuerdo SWIFT, que pone en manos de las autoridades de Estados Unidos los datos recogidos en Europa sobre los clientes de las compañías aéreas y las transacciones financieras internacionales, se ha orientado a la Comisión Europea llevar a cabo la suspensión de las leyes europeas en todo lo tocante a las relaciones con Estados Unidos. Bajo esa perspectiva, la negociación se limita a determinar los sectores donde los Estados europeos ya no podrán proteger a los ciudadanos de Europa

Jean-Claude Paye/Red Voltaire

Bélgica y Estados Unidos acaban de concluir un acuerdo que permite la aplicación en el primero de una ley estadunidense contra el fraude fiscal: la Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA). Ese acuerdo se firmó el 23 de abril de 2014. Varios países, como el Reino Unido, Francia, Alemania y Japón ya firmaron con Estados Unidos un acuerdo que permite la aplicación de esa ley estadunidense en sus propios territorios.

Por lo tanto, a partir del 1 de enero de 2015, los establecimientos financieros de esas naciones estarán obligados a declarar a las autoridades de Estados Unidos todas las operaciones de las cuentas de sus clientes estadunidenses. Si el monto sobrepasa los 50 mil dólares o si cierto número de operaciones tiene que ver con el territorio de Estados Unidos, el banco europeo estará obligado a presentar a las autoridades estadunidenses un informe detallado sobre las entradas y salidas de fondos.

Si un banco europeo no se pliega a ese procedimiento, todas sus actividades en Estados Unidos serán sometidas a una penalización arancelaria del 30 por ciento. La sanción puede incluir además la cancelación de la licencia estadunidense del banco europeo en cuestión, lo cual le impediría operar en Estados Unidos.

Esos acuerdos, firmados con la administración de Barack Obama por los países miembros de la Unión Europea, violan las leyes nacionales sobre la protección de datos personales, así como la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, emitida el 24 de octubre de 1995, “relativa a la protección de las personas físicas frente al procesamiento de los datos de índole personal y a la libre circulación de dichos datos”, disposición integrada al derecho nacional de todos los Estados miembros de la Unión Europea.

Así, la aplicación de la FATCA en territorio europeo viola tanto el derecho nacional de cada uno de los países de Europa como el derecho de la Unión Europea. Pero estas legislaciones no se suprimen sino que se suspenden. No conviene tenerlas en cuenta en el marco de las relaciones con Estados Unidos.

Ese mismo procedimiento se aplicó en acuerdos anteriores que legalizan la captura de datos de ciudadanos europeos por parte de las autoridades de Estados Unidos. A partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001, la firma estadunidense Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT) entregó clandestinamente al Departamento del Tesoro de Estados Unidos varias decenas de millones de datos confidenciales sobre las operaciones financieras de sus clientes. A pesar de tratarse de una violación flagrante del derecho europeo y del derecho nacional belga, esa captura de datos nunca fue objeto de ninguna denuncia. Por el contrario, la Unión Europea y Estados Unidos han firmado varios acuerdos destinados a darle, a posteriori, un carácter legal.

Por tener su sede en la localidad de La Hulpe, Bélgica, la firma SWIFT tenía que someterse al derecho belga y a las leyes de la Unión Europea. También dependía del derecho estadunidense por hallarse su segundo servidor en territorio de Estados Unidos, lo cual permitía a la administración estadunidense apoderarse directamente de los datos que transitan por ese servidor. Así que la firma SWIFT optó por violar las leyes europeas sometiéndose a los dictados del gobierno de Estados Unidos.

Desde finales de 2009, los datos SWIFT intereuropeos ya no pasan por el servidor que se halla en Estados Unidos, sino por un segundo servidor situado en Europa. Eso implica que Estados Unidos ya no tiene acceso directo a esos datos. Pero se le entregan cuando los solicita, por “paquetes” y en condiciones en que las autoridades estadunidenses son las únicas que controlan el proceso de “tratamiento” de las informaciones que les son entregadas. Además, en cuanto se firmaron los acuerdos, la parte estadunidense planteó nuevas exigencias: la administración estadunidense declaró en 2009 que “las transacciones entre los bancos europeos y estadunidenses deberían ser capturadas sin que exista una necesidad comprobada” (sic).

Al mismo tiempo, la Unión Europea nunca se opuso a la entrega de los datos Passenger Name Record (PNR) por parte de las compañías aéreas que operan en territorio europeo. Esos datos, entregados a Estados Unidos, incluyen los nombres, apellidos, direcciones, números de teléfono, fecha de nacimiento, nacionalidades, números de pasaporte, sexo de cada uno de los pasajeros, así como las direcciones que tendrán durante su estancia en Estados Unidos, los itinerarios de sus desplazamientos, sus contactos en tierra y sus datos médicos.

También se incluyen en los datos PNR la información bancaria del viajero, así como los modos de pago, los números de sus tarjetas de crédito y hasta sus comportamientos en materia de alimentación, que permiten revelar sus prácticas religiosas.

La iniciativa unilateral de Estados Unidos de apoderarse de esos datos fue aceptada automáticamente por la parte europea, que tuvo que suspender la aplicación de sus propias legislaciones al respecto para acatar las exigencias de la parte estadunidense.

En ambos casos, tanto en el de los pasajeros de las compañías aéreas como en el de SWIFT, la técnica es exactamente la misma. En realidad no se trata de acuerdos jurídicos entre dos partes, entre dos potencias formalmente soberanas. De hecho, sólo una de las partes, la administración estadunidense, actúa directamente sobre los ciudadanos europeos. En ambos textos, el Poder Ejecutivo de Estados Unidos reafirma su derecho a disponer de los datos personales y ejerce así directamente su soberanía sobre los ciudadanos de la Unión Europea.

La supremacía de las leyes de Estados Unidos en territorio europeo es también uno de los elementos en juego en las negociaciones tendientes a instaurar un gran mercado transatlántico: la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (ATCI).

Gracias a la ATCI, las empresas estadunidenses tendrán la posibilidad, en nombre de la libertad de competencia, de emprender acciones legales contra un Estado que les niegue permisos de explotación de gas de esquisto o que les imponga normas en materia de productos alimenticios o de estándares sociales.

Ese sistema de solución de divergencias o discrepancias permitiría a los estadunidenses echar abajo gran parte de las regulaciones europeas mediante la aparición de precedentes jurídicos ante esta justicia privada estadunidense.

El principio mismo de introducción de ese tipo de mecanismo ya fue aceptado por los europeos en el mandato de negociación que los ministros europeos del Comercio concedieron a la Comisión en junio de 2013. La instancia a la que se recurriría preferentemente para ese tipo de arbitraje sería el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), órgano dependiente del Banco Mundial, con sede en Washington, y cuyos jueces, abogados de negocios y profesores de derecho se nombran en función de cada caso: un árbitro designado por la empresa demandante, uno designado por el estado de Washington y el tercero designado por el secretario general del Ciadi.

Si este procedimiento, ya parcialmente aceptado, llega a aplicarse en el marco del futuro gran mercado transatlántico, el derecho europeo cederá nuevamente su lugar, y lo hará esta vez ante una jurisdicción privada situada en territorio de Estados Unidos y en la que la parte estadunidense gozará de un papel preponderante.

Contralínea 389  / 15 de Junio al 21 de Junio