Una minera de capital extranjero se amparó para no pagar al Estado las regalías por el 7.5 por ciento de la riqueza que extraiga del subsuelo mexicano. El caso ya llegó a la Suprema Corte y ha sido apelado por la Secretaría de Hacienda. De prosperar, las trasnacionales de la industria extractiva podrían seguir el mismo procedimiento para evadir los pagos que impone la nueva legislación y que, a decir de especialistas y activistas, siguen siendo exiguos. La Auditoría Superior de la Federación estima que entre 2008 y 2013 las mineras dejaron a México apenas el 0.6 por ciento de los más de 1.2 billones de pesos que ganaron

Una trasnacional minera se amparó para no pagar al Estado mexicano las regalías por la extracción de minerales del subsuelo, impuestas en un 7.5 por ciento anual, y en vigor a partir del 1 de enero de 2014. El amparo también es contra la tasa del 0.5 por ciento a los ingresos derivados de la enajenación del oro, plata y platino, cargos que debieron pagarse a finales de marzo pasado.

Éste sería el primer juicio del tipo, que ya se analiza en una de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), y a 1 año de que el Congreso aprobara una carga fiscal a la extracción de los recursos naturales por medio de esta actividad. También sería el primer pago evadido, mientras los ministros de la Corte no resuelvan a favor del Estado.

El amparo a la minera de inversión extranjera, de la que el despacho de abogados Calderón, González y Carvajal omite el nombre por confidencialidad de su cliente, fue otorgado por el juez Primero de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región con sede en la Ciudad de México.

En entrevista con Contralínea, el abogado Francisco González Zentella, integrante del bufete jurídico, explica que el juez otorgó el amparo el 25 de julio de 2014, en contra de los artículos 268 y 270 de la Ley Federal de Derechos “para efecto de que la empresa minera quejosa no pague dichas contribuciones”.

El abogado especialista en litigio fiscal expone: “el juzgado consideró que no existe congruencia sobre la base del tributo y el derecho como tal, porque se trata de una base utilitaria que nada tiene que ver con el beneficio real o con el uso y aprovechamiento del bien del dominio público de la nación”.

El artículo 268 establece la obligación, con periodicidad anual, a los titulares de concesiones y asignaciones mineras, del pago del derecho especial sobre minería, aplicando una tasa del 7.5 por ciento sobre la diferencia positiva, la cual se determina partiendo de la utilidad fiscal para efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), con algunos ajustes.

Para la determinación de la base del derecho especial sobre minería, el citado artículo establece lo siguiente: “los ingresos a que se refiere el párrafo anterior se determinarán considerando los ingresos acumulables que tenga el concesionario o asignatario minero conforme a la Ley del Impuesto sobre la Renta, con excepción de los establecidos en las fracciones IX, X y XI del artículo 18 de dicha ley, o las que las sustituyan”.

Asimismo, el artículo 270 de la misma ley impone que “los titulares de concesiones y asignaciones mineras pagarán anualmente el derecho extraordinario sobre minería, aplicando la tasa del 0.5 por ciento a los ingresos derivados de la enajenación del oro, plata y platino, mediante declaración que se presentará ante las oficinas autorizadas por el Servicio de Administración Tributaria a más tardar el último día hábil del mes de marzo del año siguiente a aquél al que corresponda el pago”.

La miseria de la industria

Claudia Gómez Godoy, abogada litigante en materia de derechos humanos colectivos e integrante del Colectivo de Abogad@s, comenta en entrevista que este tipo de acciones por parte de las mineras básicamente “obedece a que las empresas estaban acostumbradas a no pagar absolutamente nada por todo el mineral que se llevaban; digamos que la ley no se medía con relación a lo que se obtenía sino con relación a las áreas concesionadas (a través del pago de derechos); no importaba si en esa hectárea sacabas arena u oro. Y desde 1992 había esta normativa. Esto permitía un saqueo impresionante.

 “Con la modificación a la ley ya hay un tema de regalías. Ahora sí hay una imposición de acuerdo con lo que obtienes, con muy poca regulación en cuanto cómo reportas; pero al menos ya la hay. En países con tradición minera o que muchos de sus ingresos dependen de la explotación minera, como Perú, Colombia, Ecuador, realmente hay una contraprestación y un beneficio para el Estado, porque la gente depende de los ingresos mineros, así como nosotros dependemos de los petroleros.”

Muestra del saqueo minero está documentado por las propias autoridades federales, donde ejemplifica que la canadiense First Majestic Silver deja el 0.004 por ciento de sus ganancias anuales por la extracción de plata en Coahuila, según el Estudio de la minería en México, un análisis comparado con Canadá (presentado en noviembre de 2013 y el más actual a la fecha).

El documento –elaborado por la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (Cdi)– calcula con datos de la Bolsa de Valores Canadiense que para First Majestic Silver Corp, la concesión de 4 mil hectáreas del proyecto La Encantada, en Coahuila –con 4 años de operación y un pago anual por concepto de derechos de 17.04 pesos– representa un monto anual pagado al erario de 68 mil 160 pesos; equivalente al 0.004 por ciento de sus utilidades brutas, que ascienden a 1 mil 464 millones 679 mil 535 pesos.

También documenta el caso de San José del Progreso, Oaxaca, donde la empresa Fortuna Silver Mine Inc, en una concesión de 30 mil hectáreas explota oro y plata. La empresa canadiense llegaba al pago anual de 4 millones 252 mil 800 pesos por el pago de derechos, el 0.20 por ciento de sus utilidades, calculadas en 2 mil 124 millones 636 mil 500 pesos.

Otro de los casos que evidencia la poca contribución que hacían las mineras al Estado es el de Timmins Gold Corp, que tiene en concesión 70 mil 986 hectáreas de la mina de oro en TMM, fraccionamiento 1, en Sonora, y que paga anualmente 809 mil 244 pesos, lo que representa el 0.03 por ciento de sus utilidades, equivalentes a 2 mil 61 millones 161 mil 335 pesos, calculados por la Cdi para este informe.

La defensa minera

Para obtener el amparo, el despacho legal arguyó fuertemente tres principios que considera se están violentando con el cobro de regalía: equidad, legalidad y proporcionalidad.

González Zentella cuestiona que en tema de equidad, “en términos de ley, únicamente serán obligados al pago los concesionarios y asignatarios de concesiones mineras; qué pasa con aquellas minas que no están reguladas por la ley minera; por ejemplo, mármol… ¿Es un bien del dominio público? Sin duda, pero no está sujeto al pago de este derecho porque no es concesionario.

 “Me parece que si el objeto del derecho es el uso y aprovechamiento del bien del dominio público de la nación, entonces no habría por qué hacer diferencia entre unos, por el hecho de tener concesión, y otros que no. Eso es una inequidad clarísima.”

En materia de legalidad, el abogado especialista en litigio fiscal cuestiona cuál es el objeto de la extracción minera: “¿dónde empieza y dónde termina?, ¿es a boca de mina o si yo hago todo el proceso hasta vender un lingote? La ley no es clara. Eso le permite a la autoridad interpretar y gravar donde ella considera que termina la actividad extractiva, es un tema de legalidad”.

La proporcionalidad es justamente el tema por el que se otorgó el amparo en la sentencia del 25 de julio, explica en entrevista González Zentella, “pues se considera que es incongruente una base utilitaria porque no determina el uso o el aprovechamiento de bienes de dominio público de la nación”.

Para el abogado, el pago de derechos que hacía la industria era un tanto suficiente para corresponder a las contribuciones fiscales: “Estoy de acuerdo en que la industria debe dejar algo por el mineral que extrae. Al final del día, era lo que estaban pagando por la tenencia de la concesión, por derechos. Creo que la regalía sí debe existir, pero de esta forma queda muy al arbitrio de la autoridad para cobrar lo que quiera”.

Gustavo Lozano, integrante de la Red Mexicana de Afectados por la Minería (Rema), señala en entrevista con Contralínea que el hecho de que la empresa haya iniciado un proceso jurídico para ampararse del pago de impuestos –cuando las condiciones de inversión para la explotación minera son bastante favorables de cara a las propias corporaciones–, habla del talante de esta empresa en cuanto al compromiso que tiene con el Estado, es decir, ninguno.

Pobre recaudación de derechos: ASF

El pago de derechos al que están obligadas las mineras no llegó ni al 1 por ciento, hasta el último año previo a la modificación de los artículos 268 y 270, en comparación con lo que obtienen las empresas que explotan la riqueza del subsuelo mexicano. El promedio de 2008 a 2013 es de apenas el 0.6 por ciento, revela el Informe del resultado de la fiscalización superior de la cuenta pública 2013.

La revisión realizada por la Auditoría Superior de la Federación determinó que en el periodo 2008-2013, los ingresos por derechos sobre la actividad minera registraron un monto acumulado de 7 mil 100 millones 512 mil 900 pesos, lo que representó el 0.6 por ciento del valor de la producción minera, acumulada en ese lapso por un monto de 1 billón 234 mil 37 millones 646 mil 200 pesos.

En 2013, se registró un total de 1 mil 734 millones 479 mil 600 pesos por concepto de recaudación de derechos mineros, lo que representó el 0.7 por ciento con relación al valor de la producción minera, de 262 mil 353 millones 283 mil 200 pesos durante ese año.

De acuerdo con el Directorio de proyectos mineros de la Secretaría de Economía, en México existen 864 proyectos en todo el país con inversión extranjera, originaria de Canadá, Estados Unidos, Reino Unido, China, Italia, Argentina e India, un total de 293 compañías.

Información de la propia dependencia indica que México es el primer lugar en la producción de plata a nivel mundial y se ubica entre los 10 principales productores de 16 diferentes minerales: oro, plomo, zinc, cobre, bismuto, fluorita, celestita, wollastonita, cadmio, diatomita, molibdeno, barita, grafito, sal, yeso y manganeso, principalmente.

Además, su riqueza en el subsuelo mexicano es de gran atractivo para la inversión extranjera, que lo coloca como el primer destino para la exploración minera en América Latina y el cuarto en el mundo, indica el reporte Metals economics group, publicado en marzo de 2013.

La Secretaría de Economía promueve a México como el quinto país “con el mejor ambiente para hacer negocios mineros”; esto con base en el informe de la consultora Behre Dolbear, de abril de 2013.

México, el país con menor recaudación de América Latina

El análisis Legislación minera en el derecho comparado. Los casos de Chile, Ecuador, Perú, Guatemala y El Salvador revela a México como de débil recaudación en comparación con estos países de América Latina, donde el sector minero es de los más importantes para su desarrollo económico.

Chile, por ejemplo, es uno de los países en los que los tributos que pagan las empresas mineras se rigen, entre otras normas, por el Código Tributario, la Ley sobre Impuesto a la Renta y la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, que establece el impuesto al valor agregado (IVA).

En ese país, la Ley sobre Impuesto a la Renta señala que este impuesto asciende al 17 por ciento de la renta neta para los domiciliados en Chile, al 35 por ciento para los no domiciliados y al 42 por ciento de la renta neta imponible para los que tienen convenio de estabilidad tributaria. Según la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, la tasa del IVA es de 19 por ciento.

Ecuador establece en el artículo 93 de la Ley Minera que el titular minero debe realizar los pagos sobre la venta del mineral principal y de los minerales secundarios de los siguientes impuestos: no menor al 5 por ciento de las ventas por regalías; 25 por ciento, impuesto a la renta; 12 por ciento, utilidades determinadas; 70 por ciento, ingresos extraordinarios por impuesto sobre los ingresos extraordinarios; 12 por ciento, por impuesto al valor agregado determinado en la normativa tributaria vigente.

Guatemala impone el pago por regalías, pagadas anualmente por los titulares de licencias de explotación al Estado por la extracción de productos mineros. El pago también se realiza a las municipalidades en caso de que el yacimiento se encuentre en su jurisdicción. Si su ubicación está en la jurisdicción de más de una municipalidad, la regalía se reparte proporcionalmente.

En este país, las regalías se determinarán mediante declaración jurada del volumen del producto minero comercializado, con base en el valor de cotización del producto en mercados internos o en bolsas internacionales.

Perú es otro de los países que imponen su cobranza a través de las regalías. El análisis de derecho comparado indica que éstas son la contraprestación económica que pagan los concesionarios y los cesionarios por la explotación de los recursos mineros, los mismos que se agotarán; nace al cierre de cada trimestre; y se calcula sobre la utilidad operativa, es decir, el ingreso por ventas menos el costo de ventas, gastos de ventas, gastos administrativos, ajustes de liquidaciones finales, descuentos y devoluciones (Fortuna, edición de mayo 2014).

Érika Ramírez, @erika_contra

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 Contralínea 433 / del 19 al 25 de Abril 2015