La defensa es por las tortillas y la masa, realizada con los controles mexicanos para el maíz genéticamente modificado (OGM). En un Decreto de 2023, México prohibió el maíz transgénico para consumo humano. Esto molestó a Estados Unidos, un gran exportador de maíz OGM, que rápidamente invocó un panel comercial en virtud del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). Alega que el Decreto viola el Capítulo 9 sobre seguridad alimenticia, denominado Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), según el derecho comercial.

Las defensas se enardecen. En junio, el panel realizó audiencias durante dos largos días, con declaraciones, refutaciones, preguntas y respuestas de las dos partes y de Canadá. Éstos fueron los únicos procedimientos, antes de una decisión en noviembre próximo.

Todo es difícil de seguir, incluso con tanta información disponible en internet. Las argumentaciones legales presentadas por Estados Unidos y México constan de más de 580 páginas, más de 750 pruebas de evidencia (en su mayoría estudios científicos) y casi 2 mil notas a pie de página. Canadá y las organizaciones no gubernamentales, que apoyan el Decreto de forma abrumadora, presentaron más opiniones por escrito. Es un sitio complejo para cualquier observador. En muchos casos, los abogados discrepan sobre las traducciones y las conclusiones científicas. La materia científica se refiere a la salud humana, los herbicidas cancerígenos y la biodiversidad en las plantas de maíz.

A ello se suma que las elecciones presidenciales estadunidenses son en noviembre, y ambos partidos políticos claman sobre el comercio internacional. Añadirán tortillas y masa a sus gritos de campaña, como lo han hecho con temas de seguridad fronteriza, refugiados y fentanilo. Antes, en octubre, la doctora Claudia Sheinbaum asumirá la Presidencia. La elección de su gabinete indica que México mantendrá esta defensa. Se espera que cada parte argumente con vehemencia desde su madriguera.

Empecemos por las cuestiones obvias. El Decreto no afecta al maíz destinado al forraje o a la industria, que es lo que exportan los agricultores estadunidenses. Cuando Estados Unidos dice que México perturba el comercio, se refiere al maíz amarillo usado como forraje. Pero el Decreto sólo afecta al maíz blanco para las tortillas y la masa, que México no importa, pues es autosuficiente. Esto está claro en el propio Decreto, como ha argumentado el gobierno de López Obrador. Y lo que es más importante, el derecho internacional sobre medidas sanitarias y fitosanitarias da la razón a México.

Para agravar el dramatismo, Estados Unidos exagera lo que establece el Decreto. En sus dos escritos, el inicial y el de respuesta, inventa un problema que llama “Substitution Instruction”. Esto se tradujo como “sustitución gradual”, pero técnicamente no es correcto: “gradual” se refiere a algo escalonado, pero “Instruction” es una instrucción u orden o disposición, cosas diferentes.

De todos modos, esto se refiere a instrucciones para sustituir supuestamente el maíz OGM en la alimentación animal en México. La queja estadunidense es que las instrucciones del Decreto no son claras.

El problema es que el Decreto no obliga a la sustitución. Es evidente. Cualquier lectura de los artículos 7 y 8 del Decreto lo confirma. Si usted le ha dado seguimiento a la disputa, desde hace 11 meses, parece que Estados Unidos está desesperado. Recordemos la sabiduría de antaño: “guajolote que se sale del corral, termina en mole”.

Tres puntos ilustran lo que está pasando. En primer lugar, el Decreto deja en paz el maíz para el forraje y el uso industrial. El artículo 7 explica expresamente que la Cofepris (Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios) sigue aprobando el maíz transgénico para estos usos, siempre y cuando no sea para tortillas o masa. Estados Unidos nunca lo menciona. Debido a esto, el artículo 7 no aplica ninguna medida, y mucho menos ninguna directiva.

A continuación, el artículo 8 amplía esta idea. Describe lo que es necesario antes de una eventual sustitución, estableciendo los parámetros para remplazar algún día el maíz OMG para animales. Las condiciones incluyen determinar la seguridad alimentaria nacional y las repercusiones en la salud humana. Son medidas necesarias antes de cualquier sustitución. Son requisitos previos, aún por aplicar o formular.

México explica que estos parámetros no se han producido. Por lo tanto, no ha fijado ninguna fecha para la sustitución, ni mucho menos ha emitido directriz alguna. México articula esto en dos escritos y en repetidos debates con abogados de Estados Unidos y Canadá.

En tercer lugar, debido a esto, el panel puede desestimar la mayoría de las reclamaciones estadunidenses. En pocas palabras, el panel no necesita examinar si hay “orden de substitución” (“Substitution Instruction”, en inglés) que viole los compromisos sobre MSF. ¿Por qué? Porque los artículos 7 y 8 no son medidas sanitarias y fitosanitarias, según el tratado comercial y el derecho internacional.

Los artículos 7 y 8 del Decreto no se aplican, por lo que no constituyen una medida sanitaria y fitosanitaria. Las MSF se definen como “toda medida aplicada” para proteger “la vida y la salud de las personas”, o para “preservar los vegetales” de los “riesgos resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios” y otros riesgos, como plagas y enfermedades. El T-MEC utiliza esta definición del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdo MSF) de la Organización Mundial del Comercio (OMC). En 2020, Estados Unidos, México y Canadá incluyeron esta definición en el artículo 9.1 del T-MEC, acuerdo que forma “parte integrante” del reciente tratado. Además, pactaron “sus obligaciones conforme al Acuerdo MSF”. Estas normas de la OMC enmarcan la forma en que los socios norteamericanos estructuraron sus compromisos del Capítulo 9.

México no ha aplicado ninguna sustitución del maíz transgénico en la alimentación animal o el uso industrial; tampoco ha aplicado ninguna instrucción u orden.

La normativa de la OMC subraya que un “elemento fundamental” de la definición de una medida sanitaria o fitosanitaria es su aplicación. La medida “debe ser “aplicada para proteger”. El Órgano de Apelación estableció este criterio en la controversia Australia-manzanas procedentes de Nueva Zelandia de 2010. Este caso se refería a medidas dirigidas a bacterias, hongos e insectos en manzanas importadas.

Posteriormente, los paneles de la OMC siguieron examinando la aplicación de una medida, en los casos Costa Rica –aguacates frescos procedentes de México de 2022– y Corea –radionúclidos (isótopos radioactivos) de 2019–. Ambos se referían a la seguridad alimenticia. México ganó su caso contra las medidas costarricenses, preocupadas por el viroide de la mancha de sol (ASBVd) en aguacates importados. Aquí el panel definió “aplicar” como “[e]mplear, administrar o poner en práctica”, refiriéndose al Diccionario de la lengua española de la Real Academia. En su caso, Japón se quejó de las medidas que Corea dirigió a los productos pesqueros, tras la fusión de la central nuclear de Fukushima. Ambos paneles comenzaron su análisis jurídico identificando lo que se aplica o no, para determinar si las normas MSF son pertinentes.

El factor “aplicado para proteger” forma parte del canon legal, identificado en el Índice Analítico de la OMC: Interpretación y aplicación de los Acuerdos de la OMC. Se trata de un análisis extenso y actualizado de controversias en la OMC, utilizado por abogados y panelistas como guía para resolver disputas comerciales. El índice informa sobre cuál es el derecho internacional en materia de MSF.

En resumen, México no ha aplicado nada para sustituir los forrajes de maíz OMG. Por ello, los artículos 7 y 8 del Decreto no son medidas sanitarias ni fitosanitarias. No son instrucciones u ordenamientos. No se aplican. No hay nada que aplicar. El resultado práctico es que el panel no puede examinar una larga lista de quejas sobre la alimentación animal, que es lo que Estados Unidos exporta a México.

Esto es una parte, pero una parte muy importante, de las muchas cuestiones que se plantean ante el panel. Es fácil perderse en la fanfarronería y los densos argumentos sobre derecho técnico y ciencia especializada. Para cualquiera que intente entender lo que se argumenta, puede estar seguro de que muchas de las quejas estadunidenses son irrelevantes, especialmente las relativas a la pérdida de mercados y al cambio de expectativas. Las exageraciones y la desesperación no cambian la realidad obvia, evidente en el Decreto y en el derecho internacional.

Ernesto Hernández López*

*Profesor de la Facultad de Derecho, de Chapman University, en California, Estados Unidos e investigador de derecho internacional privado. @ProfeErnesto1

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